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Avvocato franco-italiano, foro di Marsiglia

Diritto de famiglia - Separazione e conseguenze sui figli

Maître Lendo intervient en droit des personnes et de la famille, et plus précisément en matière de séparation du couple et des conséquences sur les enfants.

Après leur séparation, les parents (mais aussi les grands-parents) peuvent demander en justice un droit de visite ou de garde.

Trois modes de garde des enfants sont envisageables :

  • La garde classique : l’enfant passe plus de 60 % de son temps chez l’un de ses deux parents.
  • La garde alternée : l’enfant vit de manière alternée chez son père et sa mère, qui partagent la garde.
  • La garde exclusive : l’enfant vit avec un seul de ses parents.

Le choix d’un mode de garde peut se faire de façon amiable tout en étant judiciaire. L’enfant est rarement impliqué dans ce type de décision, mais il peut tout de même être consulté dans certaines situations.

Il faut avoir à l’esprit que les deux parents sont égaux devant la loi en ce qui concerne la garde des enfants. L’un des parents ne peut donc s’attribuer exclusivement la garde de/des enfant(s).

Le recours à la justice : un moyen de préserver les enfants des tensions générés par la séparation. Les parents non mariés qui se séparent peuvent fixer amiablement les mesures relatives aux enfants. Si certaines séparations sont pacifiques, d’autres peuvent être conflictuelles, rendant le dialogue difficile voire impossible.

Votre avocat peut tout d’abord participer à sa restauration en dehors de toute procédure. Ensuite, parce que les relations de couple parental peuvent se dégrader et afin de simplifier le quotidien des justiciables, il est opportun de saisir le juge aux affaires familiales en amont de toute difficulté.

Les parents non mariés peuvent ainsi saisir le Juge aux Affaires Familiales afin qu’il fixe :

  • Les modalités d’exercice de l’autorité parentale (conjointe ; exclusive) ;
  • La résidence des enfants (exclusive ; alternée) ;
  • Les modalités du droit de visite et d’hébergement du parent qui n’héberge pas les enfants (réduit ; classique ; élargi) ;
  • Le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. 

L’assistance d’un avocat dans ce type de procédure n’est pas obligatoire mais vivement recommandé eu égard à la sensibilité de la matière et à ses considérables enjeux. La saisine du Juge peut relever de l’initiative de l’un ou des deux parents.

Celle-ci se fait par le dépôt d’une requête au greffe du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de grande instance du lieu de la résidence de l’enfant dont il s’agit de régler les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Enfin, en cas de situation urgente et lorsque le Juge aux Affaires Familiales l’aura autorisé, il sera possible de faire délivrer une assignation en justice par voie d’Huissier de justice pour une date prédéfinie.

La décision du juge est toujours motivée en premier lieu par l’intérêt des enfants.

La fixation des modalités d’exercice de l’autorité parentale

L’article 371-1 du Code civil définit l’autorité parentale comme : « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. »

La séparation des parents est donc sans incidence sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale qui demeure le principe. Chacun des deux parents devra ainsi œuvrer au maintien des relations personnelles avec les enfants mais également au maintien des relations avec l’autre parent.

En revanche, le Juge aux Affaires Familiales pourra être amené à confier l’exercice de l’autorité parentale à un seul des parents si l’intérêt de l’enfant l’exige.L’autorité parentale exclusive signifie qu’un seul des deux parents possède l’autorité parentale.

Cette décision de n’accorder l’autorité parentale qu’à un seul des parents est prononcée par le juge aux affaires familiales. Pour que l’autorité parentale soit exclusive, il faut que l’une des deux parents ait failli gravement à ses obligations de père ou de mère ou bien qu’il refuse tout simplement d’exercer son autorité parentale.

Exemples de motifs justifiant que l’autorité parentale soit exclusive :

  • Absence du père (ou de la mère) depuis la naissance de l’enfant ;
  • Désintérêt manifeste du père (ou de la mère) à l’égard de l’enfant ;

Le parent qui est déchu de son autorité parentale n’a plus de prérogatives quant aux choix relatifs à l’entretien et l’éducation de son enfant. Il n’a qu’une prérogative de surveillance. Le parent qui n’a plus l’autorité parentale peut néanmoins bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement, si le juge estime que cela n’est pas contraire à l’intérêt des enfants.

La fixation de la résidence des enfants

Si les parents ne trouvent pas d’accord sur la fixation de la résidence habituelle des enfants, le Juge aux Affaires Familiales statuera en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant à résider chez son père ou chez sa mère. Le Juge aux Affaires Familiales pourra également ordonner la mise en place d’une résidence alternée si toutes les conditions matérielles sont réunies pour garantir l’équilibre et la stabilité des enfants.

La garde exclusive

Il s’agit du mode de garde des enfants le plus ancien et toujours le plus répandu. Comme son nom l’indique, c’est un mode de garde qui consiste à attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Mais cela ne signifie pas que l’autre parent ne pourra jamais recevoir ni partager du temps avec ses enfants.

En effet, la garde exclusive est toujours accompagnée – sauf rares exceptions – d’un droit de visite et d’hébergement à destination du parent qui ne bénéficie pas de la garde des enfants. La mise en place de la garde exclusive peut résulter soit d’un commun accord entre les deux parents, soit d’une décision du juge aux affaires familiales. Dans tous les cas, même si les parents s’entendent sur le mode de garde, c’est au juge qu’il revient de décider du mode de garde.

Le juge aux affaires familiales prend sa décision en se basant sur différents critères :

  • L’âge des enfants ;
  • La disponibilité des parents ;
  • La capacité des parents à s’occuper de leurs enfants ;
  • Les relations des parents respectifs avec leurs enfants ;
  • Le souhait des parents ;
  • La pratique antérieure ;
  • Le souhait des enfants ;
  • Les besoins des enfants.

En cas de contentieux, c’est au parent qui réclame la garde exclusive des enfants de rapporter la preuve que l’autre parent n’est pas en mesure de l’assumer.

  • Important : pour tomber d’accord, les parents peuvent faire appel à la médiation familiale.
  • Attention : Garde exclusive et autorité parentale exclusive ne sont pas du tout synonymes.

La garde alternée

L’article 373-2-9 du Code civil admet la possibilité de fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents. Il s’agit de favoriser un partage moins inégalitaire du temps passé par l’enfant auprès de chacun de ses parents.

Ce mode de garde des enfants a doublé en 10 ans selon une étude de 2015. Il concernerait un enfant de parents divorcés sur cinq et plus d’un enfant de parents séparés sur dix. Plus le divorce est contentieux moins la perspective d’une résidence alternée est envisageable.

Attention : le partage du temps de résidence chez l’un et l’autre des parents n’est pas mathématique : les enfants peuvent résider alternativement 5 jours chez leur mère et 4 jours chez leur père et inversement.

La garde alternée permet aux deux parents de « profiter » de façon égalitaire de leurs enfants et de contribuer pareillement à leur entretien et leur éducation.

Mais ce mode de garde peut s’avérer délicat à mettre en pratique lorsque les alternances sont très rapprochées (2 jours chez l’un, 2 jours chez l’autre) ou que les résidences des deux conjoints séparés ou divorcés sont éloignés. La garde alternée suppose donc une certaine organisation.

Certains juges sont assez réticents à accorder ce mode de garde dans la mesure où la vie des enfants peut s’en trouver chamboulée. Les enfants ont en effet besoin de repères et d’un rythme de vie suffisamment stable. De fait, la garde alternée est très difficile à mettre en œuvre lorsque l’enfant ou les enfants sont très jeunes (nourrissons par exemple).

Les pédopsychiatres s’accordent généralement sur un point : la garde alternée est déconseillée avant que l’enfant n’ait atteint l’âge de 3 ans. Elle peut néanmoins être exceptionnellement accordée par le Juge. Pour toutes ces raisons, le juge est parfois amené à refuser la garde alternée et à lui préférer une garde exclusive (chez la mère le plus souvent) avec éventuellement un droit de visite et d’hébergement élargi.

Au-delà de 3 ans, le choix de la garde alternée n’est pas systématiquement validé par le juge qui doit tenir compte de plusieurs éléments pour y faire droit :

  • l’âge et la maturité de l’enfant,
  • l’entente des parents,
  • leur proximité géographique,
  • la disponibilité des parents,
  • leurs capacités financières respectives…

La fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants

La contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants est une pension alimentaire versée au parent qui assume la charge quotidienne des enfants. En cas de résidence alternée, une contribution peut pour autant être prononcée à la charge de l’un des deux parents, notamment lorsqu’il existe une forte disparité entre les revenus des parents.

Afin de calculer le montant de la pension alimentaire, le Juge prend en considération les revenus de celui qui doit la verser la pension, puis, dans une moindre mesure ceux de celui qui la percevra ; enfin, les besoins des enfants sont également examinés.

Il existe un barème de référence qui oriente les magistrats dans leur décision, même si la détermination du montant de la pension relève de l’appréciation des magistrats.

Important : Le versement de la pension alimentaire ne cesse pas à la majorité de l’enfant lorsque ce dernier n’est pas en mesure de s’assumer financièrement et qu’il poursuit par exemple ses études.


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