Droit de la famille - Divorce

I. Le divorce par consentement mutuel (procédure amiable)

Le choix du divorce par consentement mutuel

Il est le plus opportun lorsque les époux s’accordent sur le principe et les conséquences du divorce (articles 229-1 et 230 du Code civil.). Le divorce par consentement mutuel est contractuel depuis la réforme du 1^er janvier 2017. En effet, le divorce par consentement mutuel n’est plus soumis au contrôle du juge mais est devenu un acte sous seing privé (article 229 du Code civil).

Le divorce par consentement mutuel redevient néanmoins judiciaire en présence d’un enfant mineur qui demande à être entendu (articles 230 et article 229-2 1° du Code civil). En l’absence de juge, le devoir de conseil des avocats est renforcé. Chaque époux doit d’ailleurs être assisté par son propre conseil (article 229-1 du Code civil).

La procédure de divorce par consentement mutuel

Tout d’abord, les avocats recueillent les pièces utiles auprès de leur client respectif et rédigent ensemble un projet de convention de divorce : il s’agit d’un acte sous seing privé qui a vocation à être contresigné par les avocats.

La convention doit comporter les mentions suivantes :

• L’état civil des époux ;
• Le cas échéant, l’état civil des enfants communs ;
• L’identité des avocats rédacteurs ;
• La mention de l’accord des époux sur le principe du divorce et sur ses effets tels que déterminés dans leur convention ;
• Les modalités de liquidation de leur régime matrimonial avec dans certains cas, la prévision du versement d’une prestation compensatoire ;
• L’état liquidatif du régime matrimonial, rédigé par un notaire en présence d’un bien immobilier ;
• À défaut, la déclaration d’absence de liquidation.

La convention de divorce précise également que les enfants mineurs ont été informés de leur droit à être entendus par un juge et qu’ils ne souhaitent pas user de cette faculté (article 229-3 du Code civil). L’absence de l’une de ces mentions est sanctionnée par la nullité de la convention.

Les époux bénéficient d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception du projet adressé par leur avocat respectif par lettre recommandée avec accusé de réception. La signature de la convention ne peut intervenir au cours de ce délai de réflexion, sous peine de nullité de la convention.

Une fois régularisée, la convention est déposée au rang des minutes d’un notaire. Cet acte confère à la convention date certaine et force exécutoire.

Le rôle du notaire se limite à contrôler que toutes les mentions prescrites à peine de nullité figurent dans l’acte et que le délai de réflexion a bien été respecté et à enregistrer l’acte. La dissolution du mariage prend effet à la date à laquelle la convention est déposée au rang des minutes du notaire.

La convention est opposable aux tiers à compter de la transcription du divorce sur les actes d’état civil des époux (Article 262 du Code civil).

II. Le divorce hors consentement mutuel ou divorce judiciaire

Les fondements de la demande en divorce

1. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Ce cas de divorce est prévu aux articles 233 et 234 du Code civil. Il est opportun lorsque les époux s’accordent sur le principe du divorce sans pour autant s’accorder sur ses conséquences (notamment sur les mesures relatives aux enfants et aux biens). L’accord sur le principe du divorce, une fois donné, ne peut plus être rétracté même par voie d’appel (article 233 alinéa 4 du Code civil).

Chacun des époux peut, assisté de son avocat, accepter par acte sous seing privé contresigné par avocat le principe de la rupture et ce, même avant l’introduction de l’instance, à condition que l’acte soit daté de moins de 6 mois au jour de l’introduction de l’instance (article 233 alinéa 2 du Code civil).L’accord pourra également avoir lieu en cours d’instance, plus précisément au cours de l’audience d’orientation, durant laquelle le juge de la mise en état peut proposer aux époux de signer un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage. Une fois ce procès-verbal signé, les époux ne peuvent plus revenir sur leur décision.

2. L’altération définitive du lien conjugal

Ce cas de divorce est prévu aux articles 237 et 238 du Code civil. Deux situations permettent de demander le divorce sur ce fondement.

• Les époux ont vécu séparément pendant une certaine durée. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019, soit à partir du 1^er janvier 2021, ce délai de séparation doit être d’un an au jour de l’assignation. Lorsque l’époux ne mentionne pas le fondement de sa demande en introduisant l’instance, le délai d’un an sera apprécié au jour du prononcé du divorce (article 238 alinéa 1^er et 2 du Code civil).
• Un époux peut former sa demande en divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal lorsque sa demande intervient en réponse à une demande en divorce émise par l’autre époux. Dans cette hypothèse, le délai de séparation d’un an ne doit pas être observé. En cas de rejet de la demande initiale en divorce, le juge devra nécessairement prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 238 alinéa 3 du Code civil).

3. Le divorce pour faute

Le divorce pour faute est prévu aux articles 242 et suivants du Code civil. l’article 242 dispose que « le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». Ainsi, de cet article s’évincent quatre conditions :

• La faute doit être caractérisée par une faute unique mais grave, ou une faute qui n’est pas grave mais renouvelée, ou par une faute grave et renouvelée.
• L’époux qui entend obtenir le prononcé d’un divorce pour faute doit rapporter la preuve que son conjoint a commis des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs ou obligations du mariage.
• La faute doit être imputable à l’époux qui l’a commise, si l’époux était sous l’empire d’un trouble mental au moment de la commission du fait fautif, il ne pourra se voir imputer une faute.
• Enfin, la faute ou les fautes répétées doivent rendre intolérable le maintien de la vie commune. Les juges du fond constatent souverainement le respect de cette condition.

La procédure

Depuis la loi du 23 mars 2019, entrée en vigueur le 1^er janvier 2021, la procédure en divorce débute par une assignation ou une requête conjointe (dans l’hypothèse d’un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage), conformément aux dispositions de l’article 1107 du Code de procédure civile. Aux termes de l’article 1106 du Code de procédure civile, la représentation par avocat est obligatoire. Conformément aux dispositions de l’article 251 du Code civil, seules les motifs du divorce découlant de l’acceptation du principe de rupture du mariage ou de l’altération définitive du lien conjugal (à la condition de l’acquisition du délai d’un an de séparation) peuvent être mentionnées dans l’assignation. Au stade de l’assignation, il est donc interdit de préciser que le divorce est intenté pour faute.

Quelle que soit sa forme, l’acte introductif d’instance doit comporter deux parties :

- une partie sur les demandes au titre des mesures provisoires ( concernant les époux et les enfants du couple)

- une partie sur les demandes au fond

Une fois l’assignation enrôlée, les époux sont convoqués à une audience dite d’orientation présidée par le juge de la mise en état. Les avocats peuvent représenter les époux durant cette audience. Le juge de la mise en état statue sur les mesures provisoires. Pour chaque mesure provisoire, les avocats des parties diront au juge à partir de quelle date lesdites mesures doivent prendre effet.

Le juge de la mise en état met en place un calendrier de procédure et informe les parties de leur faculté de demander une procédure participative de mise en état.

Une fois le dossier mis en état, le juge clôture le dossier par une ordonnance de clôture et renvoie les parties à l’audience de jugement durant laquelle il sera statué sur les demandes au fond.

III. L’alternative au divorce : la séparation de corps

Il s'agit d'une alternative au divorce. C'est une atténuation et non une dissolution du lien conjugal, ce qui signifie que contrairement au divorce, des devoirs et obligations subsistent entre les époux :

• Le devoir de secours qui peut conduire à ce qu’un époux soit contraint judiciairement à verser une pension alimentaire à l'autre ;
• L'obligation de fidélité, nonobstant la résidence séparée des époux.

Cette procédure est de moins en moins utilisée. Son régime procédural est identique à celui du divorce :La séparation de corps peut être constatée dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par avocats, lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets. Si elle est contentieuse, la séparation de corps est demandée par assignation.

Le régime de la séparation de corps peut durer indéfiniment ; il ne prend fin que si l'un des époux le souhaite en cas de réconciliation ou plus fréquemment en sollicitant du Tribunal sa conversion en divorce. Si la conversion est automatique elle ne peut être demandée qu'après un délai de 2 ans, à moins que les époux la sollicitent de façon conjointe.

Comme en matière de divorce, le juge tranchera les conflits concernant les conséquences de la conversion en divorce.

Pour plus d'informations, n'hésitez pas à contacter le cabinet de Maître Lendo.