Droit de la famille - Divorce

Le divorce par consentement mutuel (procédure amiable)

Le choix du divorce par consentement mutuel

Il est le plus opportun lorsque les époux s’accordent sur le principe et les conséquences du divorce. Le divorce par consentement mutuel est contractuel depuis la réforme du 1^er janvier 2017. En effet, le divorce par consentement mutuel n’est plus soumis au contrôle du juge mais est devenu un acte sous seing privé (article 229 du Code civil).

Le divorce par consentement mutuel redevient néanmoins judiciaire en présence d’un enfant mineur qui demande à être entendu (Article 230 du Code civil). En l’absence de juge, le devoir de conseil des avocats est renforcé. Chaque époux doit d’ailleurs être assisté par son propre conseil (article 229-1 du Code civil).

La procédure de divorce par consentement mutuel

Tout d’abord, les avocats recueillent les pièces utiles auprès de leur client respectif et rédigent ensemble un projet de convention de divorce : il s’agit d’un acte sous seing privé qui a vocation à être contresigné par les avocats.

La convention doit comporter les mentions suivantes :

• L’état civil des époux ;
• Le cas échéant, l’état civil des enfants communs ;
• L’identité des avocats rédacteurs ;
• La mention de l’accord des époux sur le principe du divorce et sur ses effets tels que déterminés dans leur convention ;
• Les modalités de liquidation de leur régime matrimonial avec dans certains cas, la prévision du versement d’une prestation compensatoire ;
• L’état liquidatif du régime matrimonial, rédigé par un notaire en présence d’un bien immobilier ;
• À défaut, la déclaration d’absence de liquidation.

La convention de divorce précise également que les enfants mineurs ont été informés de leur droit à être entendus par un juge et qu’ils ne souhaitent pas user de cette faculté (article 229-3 du Code civil). L’absence de l’une de ces mentions est sanctionnée par la nullité de la convention.

Les époux bénéficient d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception du projet adressé par leur avocat respectif par lettre recommandée avec accusé de réception. La signature de la convention ne peut intervenir au cours de ce délai de réflexion, sous peine de nullité de la convention.

Une fois régularisée, la convention est déposée au rang des minutes d’un notaire. Cet acte confère à la convention date certaine et force exécutoire.

Le rôle du notaire se limite à contrôler que toutes les mentions prescrites à peine de nullité figurent dans l’acte et que le délai de réflexion a bien été respecté et à enregistrer l’acte. La dissolution du mariage prend effet à la date à laquelle la convention est déposée au rang des minutes du notaire.

La convention est opposable aux tiers à compter de la transcription du divorce sur les actes d’état civil des époux (Article 262 du Code civil).

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (divorce accepté)

Le choix de ce type de divorce est opportun lorsque les époux sont d'accord pour divorcer mais ne s’accordent pas sur les conséquences du divorce et notamment sur les mesures relatives aux enfants et aux biens.

La requête

L’avocat de l’époux en demande rédige une requête en divorce. Cette requête ne doit pas indiquer les motifs du divorce et doit se cantonner à mentionner les mesures provisoires que le demandeur souhaite voir appliquer durant la procédure de divorce.

Les mesures provisoires concernent le domicile conjugal, la charge des crédits à la consommation et immobiliers, des impôts, la répartition des véhicules, la détermination et l’évaluation d'une pension alimentaire au titre du devoir de secours, les modalités d’exercice de l'autorité parentale, la détermination de la résidence des enfants, la fixation du droit de visite et d'hébergement, la détermination et l’évaluation d'une contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants (pension alimentaire).

Le juge aux affaires familiales convoque l'autre époux à se présenter à une audience dite de conciliation. En amont de cette audience et au cours de celle-ci, un dialogue peut s’instaurer entre les avocats afin de trouver un terrain d'entente. A défaut, le Juge statue sur les points restant litigieux et rend une ordonnance de non conciliation.

L’assignation

Au terme de cette seconde phase, l’avocat en demande prévoit une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux.

Il ne s'agit que d'une proposition ; en aucun cas les époux ne sont contraints de s’accorder et le juge aux affaires familiales n'est d'ailleurs pas compétent pour statuer à ce stade, sur la liquidation du régime matrimonial. Le juge statue uniquement et de manière définitive sur les mesures déterminées à titre provisoire au stade de la conciliation ; il peut homologuer un accord relatif à la liquidation des intérêts patrimoniaux.

Ce n'est qu’après le prononcé du divorce que l'un des deux époux peut saisir de nouveau le Juge aux Affaires Familiales pour procéder à la liquidation, mais après avoir rempli un certain nombre de formalités.

Important : si une pension alimentaire au titre du devoir de secours avait été ordonnée au profit de l'épouse par exemple, celle-ci peut être convertie en prestation compensatoire.

Cette prestation a vocation à compenser la disparité entre le niveau de vie pendant le mariage et après le divorce. Elle concerne essentiellement les femmes qui n'ont jamais travaillé pour se consacrer à l'éducation des enfants, permettant ainsi à l’époux de se consacrer à sa carrière professionnelle. La situation inverse est également envisageable, le droit s’adaptant aux évolutions sociétales (liquidation du régime matrimonial).

La procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce type de divorce est similaire au précédent, quant à son déroulement et ses effets. La seule différence réside dans le fait que ce cas de divorce n'est ouvert qu'aux époux qui vivent séparément depuis plus de deux ans.

La principale difficulté consiste à rapporter la preuve de la date de la séparation de fait,notamment lorsque l'un des deux époux a maintenu officiellement sa résidence au domicile conjugal tout en étant hébergé par un tiers.

La procédure de divorce pour faute

C'est le type de divorce le plus lourd et le plus coûteux. Néanmoins, certains conjoints ont besoin, afin de pouvoir tourner la page, que la responsabilité de l'échec du mariage soit symboliquement imputée à leur époux/se.

Tout l'intérêt de cette procédure est que le jugement précisera que le divorce est prononcé en raison de la faute d'un des deux époux et précisera la nature de cette faute. Il existe également un intérêt financier dans le choix de cette procédure : la notion de faute induit en effet celle de réparation.

Le préjudice subi par la faute du conjoint se répare ainsi par l'allocation de dommages et intérêts, qui seront évalués par le juge aux affaires familiales en fonction de la gravité de la faute.

Les deux principales difficultés de ce type de divorce consistent à déterminer la faute de l'époux et en rapporter la preuve. La loi définit la faute comme le non-respect par un conjoint des devoirs et obligations du mariage. Les juges s’adaptent évidemment aux évolutions sociétales dans l’appréciation des fautes alléguées par les époux.

Par exemple, le code civil impose toujours aux époux un devoir de fidélité et de cohabitation, la survenance d’un seul de ces deux faits ne suffira pas toujours à caractériser une faute au sens du code civil, sauf circonstances particulièrement vexatoires.

La plupart du temps, la preuve se fait par la production de témoignages et/ou par constat d’huissier.

La séparation de corps

Il s'agit d'une alternative au divorce. C'est une atténuation et non une dissolution du lien conjugal, ce qui signifie que contrairement au divorce, des devoirs et obligations subsistent entre les époux :

• Le devoir de secours qui peut conduire à ce qu’un époux soit contraint judiciairement à verser une pension alimentaire à l'autre ;
• L'obligation de fidélité, nonobstant la résidence séparée des époux.

Cette procédure est de moins en moins utilisée. Son régime procédural est identique à celui du divorce : on y retrouve les deux phases de la conciliation, puis de l'assignation en séparation de corps.

Le régime de la séparation de corps peut durer indéfiniment ; il ne prend fin que si l'un des époux le souhaite en cas de réconciliation ou plus fréquemment en sollicitant du Tribunal sa conversion en divorce. Si la conversion est automatique elle ne peut être demandée qu'après un délai de 2 ans, à moins que les époux la sollicitent de façon conjointe.

Comme en matière de divorce, le juge tranchera les conflits concernant les conséquences de la conversion en divorce.